El canon digital después de la Sentencia de la Audiencia Nacional: ¿Qué consecuencias tiene exactamente la Sentencia?

La Audiencia Nacional ha declarado hoy nula de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada, abriendo de nuevo la discusión sobre la legalidad del modelo seguido por el Estado español a la hora de gravar los diversos dispositivos utilizados para la realización de copias objeto de dicha compensación.

De nuevo nos encontramos con una Sentencia que trata sobre un tema muy controvertido en la Red, y que rápidamente ha provocado la realización de numerosas interpretaciones, algunas poco afortunadas o poco acordes al contenido de la propia Sentencia. Muchos de los titulares han recalcado que el canon ha sido derogado, y así ha sido compartido por un gran número de usuarios en las redes sociales como Facebook, o en sistemas de mensajería como Twitter.

El problema es que, sin restar importancia a la Sentencia, las conclusiones a que ha llegado la Audiencia Nacional no son las que muchos creen, en particular respecto a las razones por las cuales conviene declarar nula de pleno derecho la Orden que fijaba los equipos, soportes e importes gravados por dicho canon. Por esta razón, hemos estimado oportuno intentar aclarar una serie de conceptos respecto al caso ante el que nos encontramos, para finalizar nuestro post con una serie de preguntas y respuestas cortas que permitan el entendimiento del fondo del asunto de forma rápida y sin necesidad de entrar en el análisis legal más profundo que realizamos.

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

¿Cuales son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

Preguntas y respuestas

¿Por qué es importante que se trate de una disposición y no de un acto?

Basta con abrir el texto de la Sentencia para ver que la Audiencia ha entrado en el análisis respecto de la Orden impugnada, declarando finalmente que nos encontramos ante una disposición de carácter general. Pero ¿por qué se dedica una parte importante de la Sentencia a determinar de forma clara la naturaleza de dicha Orden, analizando la jurisprudencia al respecto, y no se entra en cambio en el fondo del asunto de la demanda?

La razón de fondo es que una disposición de carácter general, como es la Orden anulada por la Sentencia, está sometida a una serie de requisitos procedimentales en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y que encuentran su justificación en las diferencias que presentan las disposiciones respecto a los actos y que no se basan únicamente en los destinatarios a que afectan (aunque no podemos dictar una disposición intuitu personae, sí que podemos encontrarnos ante actos destinados a una pluralidad de personas) sino más bien en la calidad de los efectos que producen.

- Las disposiciones de carácter general innovan nuestro ordenamiento jurídico, en tanto los actos administrativos lo aplican. La Orden PRE/1743/2008 viene a regular soportes gravados e importes en desarrollo de una previsión del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. A partir de su entrada en vigor, nos encontrábamos con nuevos soportes e importes a los que atenernos, con lo cual no nos encontramos ante una simple aplicación de una previsión normativa

- Las disposiciones de carácter general tienen vocación de permanencia. La Orden podría haberse mantenido en vigor hasta su derogación (sin perjuicio de aquellas modificaciones que se produjeran durante su período de vigencia), y podría ser aplicada un número ilimitado de veces (cada soporte gravado constituiría una aplicación de la disposición). En cambio, los actos administrativos no tienen cuentan con esta característica, y se agotan son su aplicación.

Además de todo lo anterior, y en relación con los efectos de la Sentencia de la Audiencia Nacional, podemos observar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula en su artículo 62 un régimen diferenciado de nulidad de pleno derecho para los actos (Art. 62.1 LRJPAC) y para las disposiciones de carácter general (Art 62.2 LRJPAC).

En el caso de actos administrativos, aquellos que quedarán viciados de nulidad de pleno derecho serán:

Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

Los que tengan un contenido imposible.

Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Si el contenido de este artículo lo ponemos en relación con la redacción del Art. 63.1 de esta misma norma

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

La conclusión a que llegamos es que la nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos, siendo sus causas la lista taxativa existente en el Art. 62.1 LRJPAC. De acuerdo con esta interpretación, dentro de la teoría de la invalidez de los actos administrativos la regla general es la anulabilidad, tal y como refleja (entre otras) la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2009.

Diferente es el régimen de invalidez de las disposiciones administrativas de carácter general, dada su naturaleza de norma, y que regula el Art. 62.2 LRJPAC

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Para las disposiciones de carácter general la norma general será la nulidad de pleno derecho, y no la anulabilidad como sucedía en el caso de los actos administrativos (en los que debemos interpretar de forma restrictiva los supuestos de nulidad de pleno derecho dado el carácter excepcional de tales supuestos en el ámbito del Derecho Administrativo  odiosa restringenda sunt). El hecho de que la nulidad de pleno derecho, en cuanto grado de invalidez, es la regla general en disposiciones generales,  ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 15 de julio de 2004, 28 de mayo de 2004, 4 de mayo de 2004 o 13 de junio de 2003. Además, no solo es la norma general, sino que en realidad el grado de invalidez de las disposiciones generales es único: La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, ya se trate de un vicio de forma o sustantivo (a diferencia de los actos, en donde puede producirse una irregularidad no invalidante, una infracción no manifiesta o errores materiales, aritméticos o de hecho).

Nulidad y anulabilidad. ¿Con que regulación nos quedamos ahora?

En el apartado anterior hemos mencionado repetidamente que en el caso de las disposiciones el régimen general de invalidez es la nulidad absoluta, y no la anulabilidad (que es la norma general cuando hablamos de actos administrativos). La nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc y no ex nunc. En el caso de actos, la declaración de la nulidad absoluta o radical implica que a todos los efectos éste no se ha producido. En el caso del despido de personal laboral por ejemplo, la Administración Pública que había llevado a cabo dicho acto se verá obligada a reincorporar a su plantilla a la persona despedida si el despido es declarado nulo (es como si dicho despido no hubiera sido llevado a cabo). En cambio, si únicamente puede llegarse a una declaración de anulabilidad, que produce efectos desde el momento en que se declara, la Administración podría optar entre el reingreso o la indemnización al trabajador, pese a que pueda haberse producido un vicio en su despido (siempre que no se trate de uno de los casos comprendidos en la lista taxativa del Art. 62.1 LRJPAC).

Este hecho comporta que la declaración de la anulación de la Orden del Ministerio de la Presidencia por parte de la Audiencia Nacional no produce efectos a partir de su declaración (la fecha de la Sentencia) sino que se retrotraen al momento en que se dictó originalmente la disposición declarada nula. Lo que busca esta regulación es expulsar la norma del ordenamiento a todos los efectos por razones de seguridad jurídica (aunque la Ley a la hora de regular los efectos de la anulación de una disposición de carácter general posteriormente matiza este efecto al indicar que sí pueden subsistir los actos firmes dictados en aplicación de la disposición declarada nula, equiparando por tanto la anulación a la derogación, y permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general).

Siguiendo con nuestra interpretación de la Orden, vemos que la Disposición Transitoria Única de la  Ley 23/2006 incluye una previsión según la que las tarifas incluidas en la misma serán válidas “hasta que se apruebe la orden ministerial a que se refiere la regla 3ª del apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual“. Podemos atribuir a la Orden PRE/1743/2008 el carácter de norma derogatoria en lo referente al cuadro de tarifas y soportes gravados, tanto porque su contenido derogaría las cantidades ya existentes (la previsión ya fue incluida en la Ley 23/2006 como acabamos de mencionar) como por la previsión de aplicación temporal de las normas que contiene la Disposición Final Única de la Orden

Se aplicará para la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales establecidos en la disposición transitoria única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, en el período comprendido entre la entrada en vigor de la citada ley y el 30 de junio de 2008 las cuantías previstas en esa misma Ley. A partir del 1 de julio de 2008 se aplicará la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales así como las cuantías de compensación establecidas en el apartado primero de esta Orden y la distribución de las mismas previstas en el apartado segundo, hasta, en su caso, la publicación de la Orden de revisión a la que se refiere el punto segundo del apartado tercero, que tendrá una vigencia de un año.

Por todo lo anterior, debemos analizar los efectos de la declaración de nulidad de una norma de este tipo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 es bastante clarificadora al respecto, al indicarnos que la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo, para continuar concluyendo

Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas a su imperio. Si cesan estos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior

La declaración de nulidad de la disposición implica que el Reglamento es ineficaz desde su nacimiento, y lo sigue siendo durante toda su aparente vigencia, impidiendo así que pueda incluirse en el Ordenamiento jurídico ninguno de sus preceptos (lo cual implicaría permitir la entrada en el Ordenamiento una parte de una norma nula, con los posibles problemas de seguridad jurídica que ello implicaría). La declaración de nulidad del Reglamento equivale a decir que el Reglamento nunca existió, con lo cual seguirán imperando la regulación mencionada que resultaba de aplicación antes de la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Presidencia.

¿Por qué una Orden del Ministerio de la Presidencia?

La figura de Orden del Ministerio de la Presidencia no fue escogida de forma arbitraria, sino que su uso viene predeterminado por razón de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La Ley de Propiedad Intelectual, así como la Exposición de Motivos de la propia Orden del Ministerio de la Presidencia nos indican que dicha Orden afecta a más de un departamento ministerial, en nuestro caso particular a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio. El artículo 25.f de dicha Ley así lo establece al decir

Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

¿Cuáles son los requisitos para aprobar una disposición de este tipo?

El procedimiento de elaboración de los reglamentos se encuentra regulado en el Art. 24 de la Ley  del Gobierno. De este artículo debemos destacar por un lado el apartado 1.a

La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

Dicho informe y memoria económica permite su control posterior en las instancias judiciales, y resulta de mayor importancia cuando hablamos de un importe que debe gravar un alto número de medios (con las consecuencias que ello tiene para el ciudadano), además de las obligaciones de renegociación de los importes atribuidos a cada uno de los medios en el caso de no alcanzar un mínimo.

Además, el apartado 2 de este mismo artículo tiene el siguiente tenor literal

En todo caso, los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.

De acuerdo con esta redacción nos encontramos con requisitos que deberán darse en la tramitación de todo tipo de disposición de carácter general (el informe sobre necesidad y oportunidad, así como la memoria económica) y por otro lado un dictamen del Consejo de Estado que solo resultará necesario en los casos en que la Ley así nos lo indique. Para saber si resulta exigible en este supuesto dicho dictamen, debemos acudir a la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y en particular al artículo 22, dedicado a los casos en que resulta necesario consultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, que incluye en su apartado 3 un supuesto que se adapta al caso que estamos analizando

Reglamentos o disposiciones de carácter general que dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones

La Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/1743/2008 tiene efectivamente la consideración de reglamento de desarrollo de una Ley (secundum legem). Dicho carácter de reglamento desarrollando el contenido de una Ley viene reforzado por la redacción del artículo 25.6 de la Ley de Propiedad Intelectual, en el cual viene contemplado el caso de la compensación por copia privada mediante el denominado canon digital

Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas[...]

Si tenemos por cierto todo lo anterior, debemos concluir que resultaba necesario contar, además de con las memorias indicadas inicialmente como requisito, con el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Estado al tratarse de uno de los casos en que dicho informe resulta preceptivo y no simplemente facultativo.

Preguntas y respuestas

1. ¿Con esta Sentencia desaparece el canon?

No. Lo que se ha anulado es una norma en la que se contenían una serie de dispositivos a los que se les aplicaba el canon, con las cantidades correspondientes. Dado que se ha declarado la nulidad de pleno derecho de dicha Orden, vuelve a estar en vigor la previsión existente en la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que la Orden había derogado.

2. ¿El canon ha sido declarado inconstitucional o ilegal?

No. La Audiencia Nacional no ha entrado en el fondo de los demandantes al haber encontrado que faltaban en el expediente de tramitación de la Orden varios de los requisitos a los que la Ley obliga. Por tanto, ha anulado la Orden sin analizar ningún otro aspecto del articulado.

3. ¿Entonces pueden seguir cobrando el canon?

Sí, pero debemos matizar. La Orden anulada incluía una serie de soportes que la anterior Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2003 (que será la que volverá a estar en vigor) no incluía. Por tanto, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de la Presidencia deberemos atender a los soportes e importes que indica dicha disposición transitoria.

4. Ahora que la Orden ha sido anulada, y si decís que vuelve a ser de aplicación una Ley del 2006, ¿volverán a poder cobrar el canon a empresas o la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas lo impide?

No, la compensación por copia privada sigue pudiéndose cobrar únicamente a personas físicas. El Art. 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ya indica de forma expresa y clara que son las realizadas por una persona física para su uso privado. La Sentencia a que hacen mención en varios medios se refería a un período previo a la transposición de una Directiva, pero en la actualidad la Ley ya incluye la mención única a personas físicas, con lo cual ni la derogación de la Orden afecta a esta regulación, ni se requiere de ninguna nueva modificación para adaptar el canon a dicha Sentencia.

5. ¿Salimos beneficiados por la anulación de la Orden?

Sí y No.

Sí, porque el número de dispositivos gravados es muy inferior. No aparecen supuestos como los de las memorias USB (u otras memorias no integradas en los dispositivos, como pueden ser tarjetas SDHC, etc…), grabadores de televisión sobre disco duro, teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción audio en formato comprimido, que no quedan gravados, y respecto de los cuales podrán reclamarse las cantidades abonadas indebidamente.

No, porque los importes de la compensación por copia privada referente a algunos de los soportes gravados es más alto. En el caso de un CD virgen no regrabable pasamos de 0,17€ a unos 0,22€, y en el caso de grabadoras de discos compactos y versátiles se pasaría de un importe de 3,40€ a 6,61€.

6. Me han dicho que la Audiencia Nacional ha dicho que aunque la Orden es nula, no tienen que devolver el dinero. ¿No es eso un robo?

La Audiencia Nacional no ha dicho nada similar. Lo que sucede es que el cobro de las cantidades las han realizado personas jurídico privadas, y no Administraciones Públicas. Por tanto, la Sala de lo Contencioso Administrativo no puede entrar en dicho tema, al no resultar competentes.

7. ¿Podemos entonces reclamar las cantidades que hemos pagado en concepto de canon?

En mi opinión sí, tanto respecto de aquellos soportes que no se encontraban gravados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden anulada como del exceso cobrado en aquellos supuestos en los que el importe era inferior en la anterior regulación, pero dichas reclamaciones deberán sustanciarse ante los Juzgados de lo Mercantil y no ante lo Contencioso Administrativo. En mi opinión, dicha competencia viene causada por la discusión sobre el alcance del Art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual al haber variado los soportes e importes, en relación con el Art. 86 ter.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8. ¿A quién debemos reclamar las cantidades pagadas?

Deberemos reclamarlas a la persona a quien le hemos pagado dicha cantidad, que ha sido quien se ha enriquecido con causa en una norma nula.

9. ¿Debemos buscar alguna documentación para adjuntar?

Sí, tendremos que acreditar el pago que reclamamos, con lo cual resultaría necesario aportar las facturas o el documento sustitutorio correspondiente en que fundamentamos nuestra petición.

10. ¿Alguna otra posible consecuencia de la Sentencia?

Sí, por su importancia desde el punto de vista económico hay que destacar que otro problema nacido de estos cambios es el que puede darse respecto del Impuesto sobre el Valor añadido. Dado que el importe a ingresar en las arcas de la hacienda estatal por este concepto se calculaba sobre una base en la cual se encontraba incluido el importe correspondiente a la compensación por copia privada, los cambios en importes y soportes gravados podrían llegar a su poner la posibilidad de reclamación de las cantidades ingresadas indebidamente a causa de una norma declarada nula como la presente.

11. ¿Pueden recurrir la Sentencia?

El Gobierno tiene la posibilidad de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero dada la naturaleza del vicio presente en el expediente de tramitación de la disposición, resulta complicado que pudiera prosperar.

El objetivo de Derecho en Red es ofrecer información rigurosa y precisa sobre el Derecho de las Nuevas Tecnologías, con una especial atención a la Propiedad Intelectual e Industrial, a la Protección de Datos de Carácter Personal y a la Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información.

4 Comentarios

  1. rvazquezromero  /  27 marzo 2011, 12:22

    Un post genial, completo e incluso divertido en ciertas notas, gran trabajo

  2. [...] música. Esta regulación de denominado canon digital acaba de ser anulada por sentencia de la Audiencia Nacional, que señala que al tratarse de un reglamento éste necesitaba unos trámites relacionados con [...]

  3. Universidad Católica de Ávila  /  7 noviembre 2011, 14:36

    buen post! muy recomendable

  4. Lusilú  /  24 enero 2012, 14:13

    No me enterado de nada. Pero gracias

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos necesarios están marcados *

Puedes usar las siguientes etiquetas y atributos HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>